Vejamos a situação problema:
QUESTÃO 1
A empresa Nova Casa atua no ramo de venda de eletrodomésticos e como tal encontra-se sujeita ao recolhimento do ICMS e ao dever de entregar arquivos magnéticos com as informações das vendas efetuadas em cada período de recolhimento. Em fiscalização realizada em 01/02/2009, o Fisco Estadual constatou a insuficiência do recolhimento do ICMS no período entre 01/01/2008 a 01/02/2009 e lavrou auto de infração exigindo o tributo não recolhido acrescido de multa no montante correspondente a 80% do tributo devido, na forma da legislação estadual. Ainda como consequência da fiscalização, foi lavrado outro auto de infração para aplicar a penalidade de R$ 1.000,00 por cada arquivo magnético não entregue no mesmo período. Ocorre que, no prazo para apresentação da impugnação administrativa, os sócios da empresa Nova Casa finalizaram as negociações anteriormente iniciadas com a sua concorrente Incasa e decidiram vender a empresa, a qual foi incorporada pela Incasa. Ao se deparar com as autuações em questão, a Incasa aciona o seu corpo jurídico.
Com base nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Existe a possibilidade de cancelar, total ou parcialmente, o auto de infração lavrado para cobrança do tributo devido e da sua respectiva penalidade? (Valor: 0,8)
b) Existe a possibilidade de cancelar, total ou parcialmente, o auto de infração lavrado para exigir a penalidade por falta de entrega dos arquivos magnéticos? (Valor: 0,45)
O PADRÃO DE RESPOSTA:
Espelho – Tributário – Questão 1
O artigo 132 do CTN prevê que a “pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.” Ao utilizar a expressão “tributos”, segundo a interpretação consolidada pelo STJ em sede de Recurso Repetitivo nº 923.012/MG, o legislador não quis restringir a sucessão dos créditos tributários somente aos débitos decorrentes de inadimplemento no pagamento do tributo, mas também as multas de caráter moratório ou punitivo, eis que no artigo 129 do CTN, o legislador expressamente utilizou a expressão “créditos tributários”, sem qualquer restrição. Portanto, as multas constituídas ou em fase de constituição até a data do ato de incorporação permanecem como devidas pela empresa incorporadora. Na mesma linha, as obrigações chamadas de acessórias também são consideradas como devidas pela empresa incorporadora, pois conforme prevê o artigo 113, §3º, do CTN, as obrigações acessórias, pelo simples fato de sua inobservância, convertem‐se em obrigação principal. Portanto, não há fundamento jurídico para excluí‐las da sucessão por incorporação.
QUESTÃO 1
A empresa Nova Casa atua no ramo de venda de eletrodomésticos e como tal encontra-se sujeita ao recolhimento do ICMS e ao dever de entregar arquivos magnéticos com as informações das vendas efetuadas em cada período de recolhimento. Em fiscalização realizada em 01/02/2009, o Fisco Estadual constatou a insuficiência do recolhimento do ICMS no período entre 01/01/2008 a 01/02/2009 e lavrou auto de infração exigindo o tributo não recolhido acrescido de multa no montante correspondente a 80% do tributo devido, na forma da legislação estadual. Ainda como consequência da fiscalização, foi lavrado outro auto de infração para aplicar a penalidade de R$ 1.000,00 por cada arquivo magnético não entregue no mesmo período. Ocorre que, no prazo para apresentação da impugnação administrativa, os sócios da empresa Nova Casa finalizaram as negociações anteriormente iniciadas com a sua concorrente Incasa e decidiram vender a empresa, a qual foi incorporada pela Incasa. Ao se deparar com as autuações em questão, a Incasa aciona o seu corpo jurídico.
Com base nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Existe a possibilidade de cancelar, total ou parcialmente, o auto de infração lavrado para cobrança do tributo devido e da sua respectiva penalidade? (Valor: 0,8)
b) Existe a possibilidade de cancelar, total ou parcialmente, o auto de infração lavrado para exigir a penalidade por falta de entrega dos arquivos magnéticos? (Valor: 0,45)
O PADRÃO DE RESPOSTA:
Espelho – Tributário – Questão 1
O artigo 132 do CTN prevê que a “pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.” Ao utilizar a expressão “tributos”, segundo a interpretação consolidada pelo STJ em sede de Recurso Repetitivo nº 923.012/MG, o legislador não quis restringir a sucessão dos créditos tributários somente aos débitos decorrentes de inadimplemento no pagamento do tributo, mas também as multas de caráter moratório ou punitivo, eis que no artigo 129 do CTN, o legislador expressamente utilizou a expressão “créditos tributários”, sem qualquer restrição. Portanto, as multas constituídas ou em fase de constituição até a data do ato de incorporação permanecem como devidas pela empresa incorporadora. Na mesma linha, as obrigações chamadas de acessórias também são consideradas como devidas pela empresa incorporadora, pois conforme prevê o artigo 113, §3º, do CTN, as obrigações acessórias, pelo simples fato de sua inobservância, convertem‐se em obrigação principal. Portanto, não há fundamento jurídico para excluí‐las da sucessão por incorporação.
Item Pontuação
Citação dos arts.129 e 132 do CTN. (0,1 cada um) 0 / 0,1 / 0,2
Identificação da figura da sucessão tributária. 0 / 0,25
Caráter confiscatório da multa (0,1) – art. 150, IV, da CRFB (0,1). 0 / 0,1 / 0,2
A interpretação deve conjugar o artigo 132 e o artigo 129, ambos do CTN para permitir que as multas também sejam devidas pelo sucessor. 0 / 0,2
A obrigação acessória não adimplida converte‐se em obrigação principal (de pagamento). Artigo 113, §3º, do CTN. 0 / 0,2 / 0,4
Contestação: Verifiquei que a alegação de caráter confiscatório da multa não se relaciona com os argumentos do espelho, pois ele é claro em afirmar que não há fundamento jurídico para excluí-las. Por outro giro, a limitação constitucional ao poder de tributar do estado prevista no artigo 150, IV da CRFB, já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), onde ficou estabelecida a técnica de aferir a insuportabilidade da carga tributária de um determinado ente-federativo, dentro de um lapso temporal, como pode ser conferido em material didático produzido por mim - elementos de direito tributário - :, já com relação à multa tributária, deve ocorrer o caráter desproporcional entre o evento e a punição, e essa situação fática não existe na situação problema. Vejam a jurisprudência sobre o assunto:
O artigo 150, inciso IV, da CF consagra o Princípio do Não-Confisco. Trata-se de uma inovação no Sistema Tributário Nacional, visto que o constituinte de 1988 preocupou-se em conferir à sociedade um elemento positivo que impossibilitasse o livre alvedrio estatal na instituição de tributos. Ressalte-se que o princípio do não confisco deve ser analisado de acordo com a carga tributária de cada ente tributante e não para cada tributo isoladamente, como deixa claro esta decisão do STF:
"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade, consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello. A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) — para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo — resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal — afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte. O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade”. (ADC 8-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/04/03).
"Fixação de valores mínimos para multas pelo não-recolhimento e sonegação de tributos estaduais. Violação ao inciso IV do art. 150 da Carta da República. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal." (ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14/02/03).
Citação dos arts.129 e 132 do CTN. (0,1 cada um) 0 / 0,1 / 0,2
Identificação da figura da sucessão tributária. 0 / 0,25
Caráter confiscatório da multa (0,1) – art. 150, IV, da CRFB (0,1). 0 / 0,1 / 0,2
A interpretação deve conjugar o artigo 132 e o artigo 129, ambos do CTN para permitir que as multas também sejam devidas pelo sucessor. 0 / 0,2
A obrigação acessória não adimplida converte‐se em obrigação principal (de pagamento). Artigo 113, §3º, do CTN. 0 / 0,2 / 0,4
Contestação: Verifiquei que a alegação de caráter confiscatório da multa não se relaciona com os argumentos do espelho, pois ele é claro em afirmar que não há fundamento jurídico para excluí-las. Por outro giro, a limitação constitucional ao poder de tributar do estado prevista no artigo 150, IV da CRFB, já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), onde ficou estabelecida a técnica de aferir a insuportabilidade da carga tributária de um determinado ente-federativo, dentro de um lapso temporal, como pode ser conferido em material didático produzido por mim - elementos de direito tributário - :, já com relação à multa tributária, deve ocorrer o caráter desproporcional entre o evento e a punição, e essa situação fática não existe na situação problema. Vejam a jurisprudência sobre o assunto:
O artigo 150, inciso IV, da CF consagra o Princípio do Não-Confisco. Trata-se de uma inovação no Sistema Tributário Nacional, visto que o constituinte de 1988 preocupou-se em conferir à sociedade um elemento positivo que impossibilitasse o livre alvedrio estatal na instituição de tributos. Ressalte-se que o princípio do não confisco deve ser analisado de acordo com a carga tributária de cada ente tributante e não para cada tributo isoladamente, como deixa claro esta decisão do STF:
"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade, consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello. A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) — para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo — resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal — afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte. O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade”. (ADC 8-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/04/03).
"Fixação de valores mínimos para multas pelo não-recolhimento e sonegação de tributos estaduais. Violação ao inciso IV do art. 150 da Carta da República. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal." (ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14/02/03).
Em conclusão, o item de pontuação "caráter confiscatório da multa" esta errado.
Prof. MSc. Paulo Mendes
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